혼인의 취소

제2절 혼인의 취소 //

제2절 혼인의 취소

1. 의의 및 성질

가. 의의 208

혼인의 취소 사유

나. 성질

혼인의 취소는 법원에 청구하여서만, 즉 소에 의해서만 주장할 수 있는 것으로서 형성의 소이다.

또, 그 취소의 효력은 일반 법률행위의 취소와는 달리 기왕에 소급하지 않고 장래에 향하여서만 효력이 있다(민 824조).

2. 당사자

가. 원고적격

(1) 혼인취소의 소의 원고적격은 그 취소사유에 따라 다르다. 그중 원고적격이 법정되어 있는

것은 다음과 같다.

① 혼인적령 위반 및 동의 없는 혼인의 경우 : 당사자 또는 그 법정대리인

② 근친혼 규정에 위반한 혼인의 경우 : 당사자, 그 직계존속 또는 4촌 이내의 방계혈족

<제요> ③ 동성동본혼 또는 근친혼의 경우 : 당사자, 그 직계혈족, 8촌 이내의

방계혈족 // 법령 변경 확인

③ 중혼의 경우 : 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 4촌 이내의 방계혈족 또는 검사

<제요> ⑤ 재혼금지기간위반의 경우 : 당사자, 전(前)배우자, 그 직계존속 //

법령 변경 확인

(2) 그 밖에, ④ 당사자 일방에 혼인을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유가 있음을

알지 못한 때와 ⑤ 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때의 혼인취소청구권자에 관하여는 아무런 규정이 없으나, 성질상 그 혼인의

의사표시를 한 자에 한하여 원고적격이 있다고 할 것이다.

나. 피고적격

부부의 일방이 소를 제기할 때에는 배우자를 상대방으로 하고, 제3자, 즉 위 ②, ③의 경우에

당사자 이외의 자가 소를 제기할 때에는 부부를 상대방으로 하되, 부부의 일방이 사망한 때에는 생존자를 상대방으로 하며, 상대방으로 될 자가 모두

사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다(가소 24조 1항, 2항, 3항).

부부를 상대방으로 한다는 것은 부부 쌍방이 필수적 공동소송인으로서 공동피고로 된다는 의미이다.

3. 관할

가. 토지관할

혼인취소의 소의 토지관할은 혼인무효의 소와 같다. 상세한 내용은 176면 참조

<제요> 혼인취소의 소의 토지관할은 혼인무효의 소의 그것과 같다. 즉, ① 부부가

같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이, ② 부부가 최후의 공통의 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부

중 일방의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이, ③ 위의 각 경우에 해당하지 아니하는 경우로서 부부의 일방이 타방을 상대방으로 하는 때에는

상대방의 보통재판적소재지의 가정법원, 부부의 쌍방을 상대방으로 하는 때에는 부부 중 일방의 보통재판적소재지의 가정법원이, ④ 부부의 일방이

사망한 경우에는 생존한 타방의 보통재판적소재지의 가정법원이, ⑤ 부부 쌍방이 사망한 경우에는 부부 중 일방의 최후의 주소지의 가정법원이, 각각

관할법원으로 되고, 그 관할은 전속관할이다(가사소송법 제22조). 상세는 제2장 제1절(

혼인의 무효

) 3. 가. 참조.

나. 사물관할

혼인취소의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 3조).

4. 심리

가. 조정전치

혼인취소의 소는 나류 가사소송사건이므로 조정전치주의의 적용을 받는다(가소 50조). 다만,

소송물 자체를 직접적으로 처분하는 내용의 조정은 허용되지 않는다(128-129면 참조).

<제요> 그러나 혼인취소의 소의 소송물에 관하여는 성질상 당사자의 임의처분이

허용되지 아니하므로 조정은 소송물 자체에 관한 것이 아니라 예컨대, 부부의 일방이 타방을 상대방으로 하는 경우에 그들 사이의 인간관계를 조정하여

혼인관계를 유지시키기로 합의하여 소 또는 조정신청을 취하하게 하거나 혼인을 취소하는 대신 일방이 타방에게 위자료를 지급하고 협의이혼하도록 하는

것과 같이, 간접적이고 우회적인 조정이어야 한다.

<제요> 조정전치의 상세는 제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및

제2편 참조.

나. 제척기간

(1) 혼인취소의 사유에 따라서는 제척기간의 제한을 받는다. 즉, ① 동의 없는 혼인의

경우에는 그 당사자가 20세에 달한 후325) 또는 금치산선고의 취소가 있은 후 3월이 경과하거나 혼인 중에 포태한 때(민 819조), ②

근친혼의 경우에는 당사자가 혼인 중 포태한 때(민 820조),326) ③ 혼인을 계속할 수 없는 악질 기타 중대

<제요> ③ 재혼금지기간위반의 경우에는 전(前)혼인관계의 종료일로부터 6월을

경과하거나 재혼 후 포태한 때,

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325) 구 민법은 '성년에 달한 후'로 규정하였으나, 미성년자도 혼인하면 성년에 달한 것으로

보기 때문에(민 826조의2) '성년에 달한 후'라는 표현은 적절하지 않아 2005년 민법 개정으로 지금과 같이 바뀌었다.

326) 구 민법은 '자를 출생한 때'로 하였으나, 2005년 민법 개정으로 근친혼 규정을

완화하면서 포태한 경우도 취소권이 소멸되도록 하였다.

한 사유 있는 경우에는 그 사유 있음을 안 날부터 6월을 경과한 때(민 822조), ④ 사기,

강박으로 인한 혼인의사표시의 경우에는 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때(민 823조)에는 각각 그 혼인의 취소를

청구하지 못한다.

(2) 혼인적령미달의 경우와 중혼의 경우에는 각각 제척기간의 정함이 없다. 그러나

혼인적령미달의 경우에는 동의 없는 혼인의 경우를 유추적용하여, 당사자가 혼인적령에 도달한 후 3월이 경과하거나 혼인 중에 포태한 때에는 그

혼인의 취소를 청구하지 못한다고 해석하여야 할 것이다.

다. 소의 이익

(1) 당사자가 이미 이혼에 의하여 혼인관계를 해소한 때

이혼의 효과와 혼인 취소의 효과는 장래에 향하여 혼인의 효력이 소멸한다는 점에서 동일하므로

당사자가 이미 이혼에 의하여 혼인관계를 해소한 때에는 혼인 취소의 소를 제기할 이익은 없다고 하여야 할 것이다.

<제요> 또 전술한 바와 같이, 당사자의 일방 또는 쌍방이 사망한 때에는 일정한

범위 내에서 소의 이익이 인정되지 않는 경우가 있다.

(2) 중혼의 취소 청구와 소의 이익

중혼자의 사망으로 중혼관계가 해소되었다 하여도 전혼의 배우자는 생존하는 중혼 당사자의 일방을

상대로 혼인취소를 구할 수 있음은 민법 제818조, 가사소송법 제24조 제2항에 의하여 명백하다.327)

(3) 중혼의 취소 청구가 권리남용에 해당한다고 본 경우

대법원 판례 중에는 중혼의 취소 청구가 경우에 따라서는 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난

것으로서 권리의 남용에 해당한다고 본 것도 있다.328)

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327) 대법원 1986. 6. 24. 선고 86므9 판결 참조. 판례는 중혼자의 사망 후

전혼의 배우자가 생존한 중혼의 일방 당사자를 상대로 중혼의 취소를 구할 이익을 긍정하고 전혼의 배우자가 사망한 상대방과 이미 사실상 이혼상태에

있었다든가 그 혼인 사실을 뒤늦게 재외공관장에게 신고하였다는 사정(전혼의 당사자가 외국에서 그곳 거행지법에 의하여 혼인한 경우)이 있다 하여 그

사실만 가지고 혼인취소청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므535

판결)고 하고 있다.

328) 망인이 중혼한 배우자인 피고와 사이에 2남2녀를 두고 사망할 때까지 혼인생활을 하였고

전혼의 배우자도 망인과 사실상 이혼 상태에 들어간 이후 사망할 때까지 아무런 연락이 없었으며, 피고와 그 소생의 2남2녀는 망인의 사망 후

일가를 이루어 원만하게 사회생활을 하고 있는데 망인의 이복동생인 원고가 망인과 피고가 결혼식을 올린 직후부터 약 4년간 피고의 집에 기거한

연유로 양인의 혼인경위 및 망인과 전혼의 배우자의 혼인파탄 경위를 잘 알고 있으면서도 망인과 피고의 혼인에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고

있다가 중혼 성립 후 10여년이 지나서 혼인취소청구를 한 사안에서, 민법이 중혼 등의 경우에 권리소멸에 관한 사유를 규정하지 아니하고 있는 것은

중혼 등의 반사회성, 반윤리성이 다른 혼인취소 사유에 비하여 일층 무겁다고 본 입법자의 의지를 반영한 것으로 보이고, 그렇다면 중혼의

취소청구권에 관하여 장기간의 권리불행사 등 사정만으로 가볍게 그 권리소멸을 인정하여서는 아니될 것이라고 하면서도, 이 사건에서 만일 중혼이

취소된다면 위 2남2녀는 혼인외 출생자로 되어 신분상 및 사회생활상 큰 불편과 불이익을 입어야 하는 점, 이에 비하여 원고는 이 사건 혼인이

존속되든지 취소되든지 간에 경제적으로나 사회생활상으로 아무런 이해관계를 가지지 아니하며 신분상으로도 별다른 불이익을 입을 것으로 보이지 아니하는

점, 전혼의 배우자는 생존하는 동안 피고와 망인 사이의 혼인에 대하여 아무런 이의를 제기한 일이 없으며 생존하고 있는 전혼 배우자의 소생인 딸도

다른 친척들과 마찬가지로 피고와 망인 사이의 혼인을 인정하고 있는 점, 그리고 망인과 전혼의 배우자가 이미 사망한 지금에 와서 구태여 피고와

망인 사이의 혼인을 취소하여야 할 공익상의 필요도 없는 점 등을 종합적으로 참작한다면 원고의 이 사건 혼인취소청구는 권리 본래의 사회적 목적을

벗어난 것으로서 권리의 남용에 해당한다고 아니할 수 없다(대법원 1993 8. 24. 선고 92므907 판결)고 판시하였다. 이 사건의

원심에서는 혼인취소청구권이 실효되었다고 보고 원고의 소를 각하하였으나, 대법원은 위와 같은 이유로 원고의 청구는 이유 없어 기각되어야 할

것이지만 소를 각하한 원심판결을 파기하고 원고의 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 된다는 이유로 원고의 상고를 기각하였다.

라. 소송능력

혼인취소의 사유가 있더라도 혼인에 의한 성년의제의 효과는 소멸되지 아니한다고 보아야 할

것이므로 혼인 당사자가 20세 미만의 자라도 소송능력을 가진다.

<제요> 라. 소송능력, 소송대리, 당사자의 추가·경정

<제요> 제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 및 제3절(

소송능력과 소송대리(가사)

) 참조.

마. 친권자 지정 등에 관한 협의권고 등

<제요> 마.

친권을 행사할 자에 관한 협의의

권고

441

이혼의 경우와 같다(252면 참조).

바. 관련사건의 병합

(1) 혼인취소의 청구에는 흔히 다류 가사소송사건인 위자료 또는 원상회복의 청구(다류 2호)가

병합될 수 있고, 혼인무효나 재판상 이혼청구가 예비적 또는 선택적으로 병합되거나 반소로 청구될 수도 있다(가소 14조). 부가 처와의 이혼합의

없이 협의이혼의사확인서를 위조하여 협의이혼신고를 한 후 타녀와 혼인신고를 한 경우에, 처가 협의이혼의 무효를 전제로 부와 타녀 사이의 혼인이

중혼이라고

하여 그 취소를 구하면서 부에 대한 이혼무효의 청구를 병합하는 경우도 예상할 수 있고,329)

처가 낳은 자(子)가 자신의 친자가 아니라는 이유로 혼인취소의 소를 제기하는 경우 친생부인이나 친생자관계부존재확인 청구가 병합될 수

있다.330)

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329) 이혼무효의 소의 성질에 관하여 실무는 확인소송이라고 보고 있으므로, 이혼무효의 청구를

병합하지 않고 선결문제로 이혼무효를 주장하면서 혼인취소의 소를 제기하는 것도 가능하다 할 것이다. 앞서 든 대전지방법원 가정지원 2007.

10. 10. 선고 2007드단8248 판결 참조

330) 앞서 든 서울가정법원 2007. 7. 19. 선고 2006드단102171 판결 참조

<제요> 상세는 제1장 제3절 4.(

혼인의 취소

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